Onlangs werd door diverse media het nieuws gebracht dat een kanaal op Telegram was verwijderd vanwege de strafbare uitingen binnen dat kanaal. Er zou onder andere sprake zijn van opruiing, dus het aanzetten tot strafbare feiten. Later werd bekend hoe het offline halen van het kanaal in zijn werk was gegaan. De politie bleek de telefoon van de verdachte – de beheerder van het kanaal – te hebben gebruikt om het kanaal te sluiten. Hoewel de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven (een machtiging), is deze manier van handelen in strijd met de wet.
Notice-and-takedown
De officier van justitie mag in bepaalde situaties een bevel geven om ongewenst materiaal offline te halen. Dit wordt notice-and-takedown (NTD) genoemd en is geregeld in art. 125p Sv. Daarvoor gelden wel voorwaarden. Zo moet er een verdenking zijn van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Daardoor kan zo’n bevel alleen worden gegeven bij strafbare feiten van een zekere ernst. Daarnaast moet de officier schriftelijk uitleggen waarom de takedown noodzakelijk is en om welke gegevens het precies gaat. Vervolgens wordt de communicatieaanbieder gehoord, en mag deze zich laten bijstaan door een advocaat. Pas nadat de rechter-commissaris een machtiging heeft gegeven, mag de officier van justitie het bevel naar de communicatieaanbieder sturen. Dit kan bijvoorbeeld Marktplaats of Telegram zijn.
Na ontvangst van een dergelijk bevel is het aan het platform om het strafbaar geachte of opruiende materiaal te verwijderen. Doet de communicatieaanbieder dat niet, dan kan deze strafbaar zijn wegens het niet opvolgen van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 184 Sr). Het takedownbevel geeft de politie niet de bevoegdheid om zelf materiaal te verwijderen.
Takedown door de politie
Toch is dat wat hier is gebeurd: de politie heeft op basis van een machtiging van de rechter-commissaris zelf het kanaal ontoegankelijk gemaakt, via de telefoon van de verdachte. Dat roept vragen op.
In de inmiddels gepubliceerde beschikking van de rechter-commissaris lezen we dat de officier van justitie uitdrukkelijk heeft gevraagd om deze toestemming. De officier van justitie ging er namelijk vanuit dat Telegram geen gehoor zou geven aan een takedownbevel. Dan zou een bevel weinig zin hebben.
De rechter-commissaris verwachtte ook geen medewerking, aangezien de onderzoeksrechter Telegram zelfs niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. Telegram zou toch niet meewerken, aldus de beschikking. De redenering wekt verbazing. Alsof een verdachte die zich voorheen vaak op zijn zwijgrecht heeft beroepen niet meer uitgenodigd hoeft te worden voor verhoor. Vermoedelijk heeft de rechter-commissaris zich laten leiden door het spoedeisende belang. De wet laat echter geen ruimte om af te wijken van de hoorplicht – Telegram had in ieder geval een redelijke termijn moeten krijgen om desgewenst opmerkingen te maken.
Vervolgens heeft de rechter-commissaris een takedownbevel gegeven, maar dan zo dat de politie eigenhandig drie Telegramkanalen mocht verwijderen. Volgens de rechter is “op goede gronden” aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van notice-and-takedown. De rechter-commissaris beseft dat er een verschil is tussen een verwijderingsbevel en het door de politie laten verwijderen van kanalen, maar noemt dat verschil “niet wezenlijk”.
In strijd met de wet
Zo is de wettelijke bevoegdheid van het takedownbevel anders gebruikt dan de wetgever heeft bedoeld. Een verplichting voor een aanbieder om iets te verwijderen is van een geheel andere orde dan het eigenmachtig laten verwijderen van gegevens door de politie. Bovendien is Telegram ten onrechte niet gehoord.
Advocaten hebben onder meer als taak om kritisch te controleren hoe het recht wordt toegepast. Rechter, Openbaar Ministerie en politie zijn gebonden aan de wet. Het eerste artikel van het Wetboek van Strafvordering luidt niet voor niets: “Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.”
In deze kwestie zijn niet alleen de grenzen van de wet opgezocht, maar is in strijd gehandeld met tekst en bedoeling van de wet. Dat is in een rechtsstaat ongewenst.
