Veel mensen vragen zich af of de politie zomaar hun telefoon mag onderzoeken. In strafrechtelijke onderzoeken krijgen wij dikwijls vragen als: mag de recherche mijn iPhone uitlezen? Ben ik verplicht de code te geven of mijn telefoon te ontgrendelen? En als de politie in de telefoon weet te komen, mogen foto’s, berichten enzovoorts dan tegen mij worden gebruikt?
Ontgrendelen
Allereerst het ontgrendelen. Telefoons zijn meestal versleuteld en dus niet zomaar uit te lezen door de politie. Het is belangrijk om te weten dat u nooit de toegangscode van uw telefoon (of welk wachtwoord dan ook) hoeft te geven. Een verdachte heeft het recht om te zwijgen en zichzelf niet te belasten. Bovendien staat een smartphone vol met privégegevens, waarvan het maar de vraag is of u die met derden wil delen. Ook als u strafrechtelijk niets te verbergen hebt, is het niet gek als u de code niet wilt geven. Uw code hoeft u dus nooit te geven.
Als uw telefoon biometrische toegang heeft (vingerafdruk, gezichtsscan), ligt de zaak anders. De Hoge Raad heeft als hoogste rechter van Nederland bepaald dat lichte dwang toelaatbaar kan zijn om een verdachte te dwingen de smartphone te ontgrendelen. Dat kan bijvoorbeeld zijn door handboeien om te doen en de telefoon tegen iemands vinger of duim te houden. Ook kan de telefoon eenvoudigweg voor het gezicht worden gehouden.
Ten slotte kan de politie (of het NFI) telefoons soms ‘kraken’. Soms is dit heel eenvoudig, door de toegangscode te raden. In andere gevallen worden bepaalde kwetsbaarheden in de software van de telefoon gebruikt om de versleuteling uit te schakelen. Ook komt het voor dat het NFI de geheugenchip verwijdert en los van de telefoon uitleest.
Als een van deze methodes lukt, wordt een kopie van (een deel) van de gegevens op de smartphone verkregen.
Kortom, de politie mag een verdachte niet dwingen om de code af te geven, maar mag de telefoon wel met lichte dwang openen met bijvoorbeeld de vingerafdruk. Ook kan de telefoon worden ‘gekraakt’.
Bruikbaar als bewijs?
En als de telefoon dan ontgrendeld is, en telefoongegevens zijn gekopieerd, mag die informatie dan tegen u worden gebruikt in de strafzaak?
De rechtspraak op dit punt is nog in beweging. Tot een aantal jaren geleden mocht de politie zelfstandig en onbeperkt smartphones uitlezen. Later heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het automatisch uitlezen en uitvoerig onderzoeken van een telefoon een stevige inbreuk op de privacy maakt, en dat de politie dit niet zelfstandig mag doen. Er is dan toestemming van de officier van justitie of zelfs de rechter-commissaris nodig. Het gerechtshof Den Haag heeft de regels nog iets verder aangepast, en legt de bal vooral bij de rechter-commissaris. Die dient het onderzoek zo beperkt mogelijk te maken, zodat de inbreuk op de privacy in verhouding staat tot de noodzaak van het onderzoek.
Als de regels niet of niet goed zijn nageleefd, oordelen veel rechters dat het bewijs tóch mag worden gebruikt. Als advocaten proberen wij dit te veranderen. Zeker in strafzaken, waar de overheid burgers ervan verdenkt de regels te hebben overtreden, moet de overheid zelf het goede voorbeeld geven. Regels gelden bij uitstek voor de overheid zelf, en dus moet streng worden omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. Deze discussie zal nog in menig rechtszaal worden gevoerd.
Ontgrendelen onder lichte dwang:
HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202, NJ 2021/120 m.nt. J.M. Reijntjes
Uitlezen/gebruik strafzaak:
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229 m.nt. T. Kooijmans.
HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079, NJ 2019/464, m.nt. N. Jörg.
Hof Den Haag 26 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1873, Computerrecht 2022/9 m.nt. M. Berndsen.
